三、规范分析：从经济产权到法律权利
规范分析假定制度是自洽的，其理论基础是给定的。通过规范分析，人们能看到现实与理论的差距，也能看到规范分析缺失的更复杂的社会背景，而这些差距实际上恰是需要解释的现象和问题。这些一般性问题的组合与分类，也从正面积聚了社会背景即制度重构的刚性需求。但规范分析的问题也是明显的，那就是有可能就制度谈制度，或者直接用理论套裁现实。这暂不在我们讨论之列，需要认真对待的是那些比较研究，即可能是“理想典型”的概念、命题和理论及相对应的经验分析。
在非规范分析范式下，经济产权非制度性合约的一面与规范的制度、政策以及法律之间形成了内在张力。经济产权，从合约的产生来说，是一种随机的、减少交易费用、获得经济效益的工具。它在企业内部可以灵活安排，但扩及厂商之外的领域，则与外在的界定有很大的关系，尤其与国家对基本财产权利的安排相关。而财产权的界定不完全与经济效益挂钩，财产权利和其他人权一样是抽象的法律权利，虽然也有其历史演进的一面，但在现代法律看来，它是一种公法权利。
在对土地制度的经济解释中，我们不能无视产权背后有一个约束它的社会结构。新制度经济学、产权经济学、政治社会学、经济社会学讨论中的权利，在有些地方不完全是抽象意义上的权利。西方学者将之放到企业或者财产法人体系中来考察，讨论具体得多，中国学者引入土地制度变迁的讨论进行规范分析，则要面临理论自洽的问题。但法学研究的介入使情况变得更为糟糕，毕竟经济分析已经反思到土地社区的背景上——“共有与私用”等，③离农村社区土地以及该社区内人们的经济行为很接近。法学将土地权利完全抽象化，然后希望与中国政治法律制度进行再平衡的工作，反映出法学的产权分析可能要远离对本土实际状况的持续了解。经济产权让位于法律权利，从权利的一般诉求到阉割的物权法都体现了这个问题。就连物权法的部分参与制定者都遭遇到干巴巴说教的困局，例如对土地承包经营权的讨论，[9]除了单一的效率和公平论，找不到土地权利在大陆法和普通法体系中流变的任何痕迹。
利用新制度经济学和现代民法物权理论分析中国农民土地承包经营权，有以下值得关注的规范分析结论。从经济产权的实施来看，需要重建农村土地承包经营权，使其明晰且有法律保障。因为现实世界的产权状态存在如下困境：农产品价格不具有竞争性，土地保障功能强，生产与非生产性成本高；政策和法律不完善导致的承包经营权的残缺抬高了交易成本。此外，村干部的利己行为也导致了频繁的土地调整。④而且，只要集体所有制继续保留，在乡村社区内集体成员权的重新界定同样导致对土地进行调整的可能。[10]乡村社区土地每隔几年打乱重分，还只是农地大部分没有改变物理状态的情况下所发生的社区集体行为，如果考虑到近十多年来各种农业和非农业设施建设、工业园区建设以及房地产开发业，农地承包经营权实际上处于非常脆弱的状态，重建已是物是人非，土地和人口都不一定能相对应。
对于土地承包经营权存在的结构性问题，从经济学上讲，是产生了产权界定不清的外部性；从法学上来讲，该权利享有的模糊状态不符合物权保护的现代精神，债权的保护在法律上较弱。因此有论者提出农民土地持有产权概念，以期利用新制度经济学的产权分割特点及现代物权在财产享有、处分上的部分绝对和排他属性改造集体所有制下的土地承包经营权，使其既有法律效力，也有经济利用的灵活性。[11]
从农地权的一般问题入手，以发展的叙事视角来分析中国的集体农地权利，从制度分析的角度来看是诚实的，从动态发展的角度讨论其变迁也令人期待，但农村社区之上的法律权威合法性危机就此显现了。土地承包政策体系建立后所面临的矛盾，主要表现为具有普遍约束力的政策与实践的偏差。如“家庭联产承包责任制”到基层就无意识地变成了家庭承包制；耕地为农户占有、家庭经营，实现了形式上的农户所有，但其他非耕地则是集体所有，其占有与经营不一定与农户相关。1990年代以后政策与实践之间的差距进一步拉大，目前统一的政策不能适应各地具体的实际情况。家庭经营瓦解了集体经济，家庭经营的规模与产业化的要求、农民的原子化(个体主义)和市场经济的风险等意识形态的要求影响了集体经济的重整。另一方面，在当前农地政策框架下，只要维持农地的集体所有权不变，农地改革的具体措施和途径就会被默许，有些改革措施还会被宣传推广。这似乎使得农地政策陷入了这样一种境地，即在强化政策推行的同时，政策效应在农地改革的强势下一定程度上被削弱。这进一步说明农地政策不能解决所有的问题，故农地权立法被提上议事日程。法律要考虑一般权利和习惯权利的区分，现实的影响与立法冲突、政策与法律相互补充。因此有学者认为，“土地承包经营权在政策规范框架内的制度安排本身已表现出了其局限性，不能为农地权利体系的完善提供足够的支持。在政策资源的支持下，土地承包经营权得到了延伸，农地权利呈现出更为丰富的多样化形态。这再一次印证了物权法只能解决农地权的基础性问题。因为农地权利体系的形成和扩展过程中物权法不能解决所有问题，还需留一定空间给其他立法调整。土地承包制的推行到农地权利形态的多样化所反映的是农地权利体系的扩展过程。”[12]这一扩展是否就是承包权物权化或者是其他的立法行为，我们不进一步讨论，把承包权带到农村土地体系内，能更为全面地认识一般抽象的法律权利与具体行为规则之间的距离。
单纯经济学的产权解释基本上停下来了。既然大多数研究都要先叙述《民法通则》和《土地管理法》等对土地权属的规定，那么这些产权分析多少都要解释一下经济学上所讲的产权与法律规范上的产权的区别。这就是为什么法学界对土地权利的讨论在经济学的产权分析消停下来后又顶上去的原因所在。但这个过程注定比较短暂。仔细检视法学界关于土地权利的讨论，会发现并没有太多的内容，基本只是逻辑推理。即使是物权法的讨论，也不脱西方相关法令直接应用于中国的嫌疑。这样的讨论其实还不如经济学中的产权分析。经济学上的产权是收益权、处分权、转让权等非规范性的权利，在日常生活中大量发生，带有不确定性，这种不确定的、现实性很强的产权定义更容易使这一分析回到土地的具体状态上，虽然不能回到具体土地状况所维系的社会结构和行为分析的路子上。而法学的土地物权与债权的解释缺少实质性内容。照理说，以土地为主体的不动产占有权利是最根本的物权，但很少有讨论涉及中国土地占有与利用的民事习惯的调查，并在此基础上讨论中国的物权法的建构，我们仍然要把抽象的法律权利上的土地权利的讨论，拉回到习惯上的土地权利的讨论。
