二、新惯例：探讨农村土地不确定状态
产权概念一直广泛切入对中国农村土地制度变迁的分析。根据制度强制性与诱致性变迁路径的划分，我们可尝试将产权概念的应用划分为两种分析范式，一种是规范的分析，即将现实世界的具体产权状态与概念、命题与理论进行比较，在政策层次上突出规范命题的指导意义，强制性制度变迁蕴含其间；一种是非规范的分析，即将现实世界具体产权状态本身看成不同的“合约”，从小的方面说是将其界定为各种约定的产生，从大的方面讲则可界定为各种新制度的形成，大体可谓诱致性制度变迁。前者我们放到下一节分析，这里要强调后者对于认识农村土地占有和使用的不确定状态的解释功用。这是因为从非规范的分析范式切入，新制度经济学、产权经济学、政治社会学以及经济社会学对于产权概念的运用才具有理论的自洽性。[6]
科斯定理通过交易费用为零的假设来说明产权界定的作用，但现实世界不存在交易费用为零的情况，此举旨在说明价格机制或市场机制的运转是有成本的，因此厂商的出现就是对市场组织的替代。产权经济学接过交易费用这一分析工具，集中讨论在交易费用不为零的情况下，各种适当的产权界定如何节约交易费用，从而促进资源配置的效率。②交易费用的不同导致合约的选择也不一样，制度和组织的创新也就产生了。其实这是解释而不是理解中国农村土地制度变革的一个面相。如同大量的经济学研究一样，产权和交易费用也被用于讨论从人民公社到家庭联产承包责任制的变迁，更延伸到当下的农地家庭承包制度。“人民公社”不仅是一个经济问题，更多的是政治问题，因此这些分析是否妥当，可以讨论。同样，农村土地制度从大的方面讲也不是一个经济问题。但在经济学的框架内，我们假设这种讨论是可行的，只是要指出其限度。究其实，产权、交易费用的不同，导致的合约乃至制度、组织的多样，多与当代中国农村土地制度的变动相关。中国当代农村土地处于不确定的状态，来自村庄、乡、县的制度创新比较多，尤其是在村庄层面，村民和集体的博弈力道不一，所形成的农地制度的微观安排也纷纭多样。可以说，自农地一再顺势延包以来，农地制度就处于频繁的博弈阶段，这暗合交易费用不为零的设定。在这种意义上，新制度经济学或者产权经济学的分析无可厚非。但要明确的是，正是由于这种不确定状态来源于国家政策的“便宜行事”，所以不能肯定这种分析模式的稳定性。总之，使用产权和交易费用概念进行的分析局限性明显。
由于着眼于农地不确定状态的分析，新制度经济学或者产权经济学涉及了一部分乡村现实。如果以之集中反映真实世界的面貌，是可以发现很大一部分现实问题的。而基于不确定的视角，政治社会学、经济社会学、社会人类学也可展示一部分事实。
中国的农村土地使用处于这样一种状态下：国家规定了一个模糊的、框架性的、权属安排的法律体系，国家、集体、个人分列其中。三者的权属在理论上都有边界，但在社会实践层面却并无边界。国家具有终极裁决权力，但不直接介入土地的具体权属变更活动中，因此，在社会实践层面，土地的使用处于一种利益竞争状态，各方都将自己的意愿作用于土地并相互制约。这种政治—利益竞争的过程和最终结果自然会产生不同的土地使用形态。因此，土地使用权(最终还有一部分占有权)的变化不仅体现为经济和法律运行的过程，更是一个社会的，乃至政治运行的过程。将经济、法律、社会和政治过程联系起来，就可能有更丰富的发现。
因为具有这种理论的自洽性，对土地使用规则不确定状态的解释才可落脚于政治社会学。人们的土地利用行为与实践不是典型意义上的法律过程，而是一种政治过程，遵循利益政治逻辑。因此需要将政治与法律分开，承认政治利益的博弈，并寻求法律的平衡和监督作用。[7]不过，需要指出的是，土地规则的不确定状态看似从法律规定的不确定而来，但政治社会学所讨论的不确定不是法律上的不确定。法律上的不确定只有一个，即“土地归集体所有”中的集体是指村民小组呢，还是村集体经济组织(村委会在法律上肯定不算，但实际又只能通过它实现各种界定)，而集体经济组织又是什么组织？不确定是指找不到所有者，因此或可言产权残缺，或可言具体法律上存在漏洞。
经济社会学在明了中国大量发生的产权交易无法对应规范的制度、政策以及法律理论体系中的产权概念时，直接面对这些经济行为所发生的本土社会连带关系，通过对产权的社会人类学的重新界定来讨论土地用途变更过程中的利益与认知博弈。这里所讨论的问题涉及乡村社区土地体系内部土地如何转作乡镇企业用地，以及村民如何从农民身份的土地持有者转换为乡镇企业资产产权持有者，这些企业产权的界定也经历了集体、股份到个人的转变。
占有的社会认定机制包括：法律认定、行政强制性认定、官方意识形态认定、民间通行的普遍规范认定、特殊人际关系网络认定。这一占有界定具有人类学和社会历史过程的意蕴，涉及正式和非正式的制度和文化约定，体现的是中国乡村社区成员对土地权属状态的心理认知与社区认同，尽管不一定符合政策、制度、法律的规定，但始终是制度变迁无法回避的现实因素。
对乡镇企业占有实际和认知的分析完全可以从社区土地的占有入手，但现有的研究还处于对中国经济转轨的分析框架中，没有体现出劳动分工的社会进程。有研究者强调集体土地所有制发展出了一个剩余劳动力向工业转移的特殊模式，[8]但这似乎只能解释截止到1996年及江浙等发达地区乡村社区的发展状况。吸收外来就业人口的集体企业到2000年代就基本转制为私企，即使没有集体土地，它们仍能生存，遑论还有大批非村庄所能控制的工业园区存在。此外，还有大量的村庄内劳动力流动到资本需要的其他地带，而乡镇企业转移的劳动力可能没有那么多，毕竟大城市和城镇也吸收了相当多的劳动力。因此，很难说这是一个一般解释模式。如果有一个一般模式，我们只能把它放到整体的村庄土地模式中，毕竟集体企业所占有的土地仍然是整体村庄土地中切出的一块，而且有发展的时间特征和地理特征。集体土地确实有成本内化的功能，但不能单独将办厂拿出村庄土地系统来讨论，而是必须放回去，讨论其使用变动与村庄土地整体之间的关联。
在这些不确定行为的推动下，农地经营权面临复杂的碎片化状态。鉴于法律的“发达”，物权法和民法的完善，从目前国家政策来看，法律即使暂时不表，对农户占有耕地的保护恐怕在很长时期内不会变化。这主要是由于在有物权法保证公寓套房所有权，或者说民法保护资产的情况下，无论从道义上，还是实际法律社会的运行上，都很难对耕地的个体农户的占有实施强制性的国有或集体化。尽管有日益严重的内部破坏，也不会有公开的赞同这种破坏的表达，强化或者摧毁这种权利都要承担道义上的争议。农地产权的强化即物权化与我们的假设也是吻合的。耕地为个体农户所占有且是个体耕作制度的主干成分，这一假设面临被架空的威胁。如在土地直接经营与“村改居”等乡城空间格局的转换过程中，耕地的占有权就会丧失掉。这表明人们要正视在农村土地上各种空间转换过程中所发生的社会分化现象，从而能够估计土地规则不确定状态带来了多大规模的土地用途的改变，以及多少新型土地使用与占有规则的产生，及其对国家、政府、市场、社会群体有着多大的影响。
