可是华先生将这种现象总结为“建筑不自由”,并将这种“建筑不自由”解释为“土地开发权与所有权分离”之后,“开发权”和“建筑权”属于国家,那就让我们大跌眼镜了。西方发达国家的建筑确实不完全是自由的,不能想怎么建就怎么建,但这种“建筑不自由”的解释应该是,政府可以通过分区规划限制土地权利人的土地开发权,但这种限制并不是将土地开发权国有化,更不是说土地开发权就自然而然地归国家所有。
那么政府对土地权利人开发权的限制是否要给予补偿呢?对于这个问题,德国人的回答是“任何财产都负有社会义务”,如果这种“社会义务”应该是普遍的,那是不需要进行补偿的。但如果这种社会义务针对具体的个人或者具体的地块,当事人因此为社会做出了“特别牺牲”,那么就必须给予补偿。美国人的看法大致也差不多,只不过他们是用“合理限度”理论来解决的,美国联邦最高法院霍姆斯大法官在1922年的一个判决中提到,财产权可以受到政府的规制,但如果这种规制超出了合理的范围,对于特定人造成特别的损害,就需要给予补偿,因为这种基于规制而产生的损害产生了实际征收的效果。而在1988年的Riggs V. Township of Long Beach一案中,新泽西州高等法院进一步认定,如果政府维持分区规划(Zoning Plan)的惟一目的在于降低该区域土地的价值,进而其可以以较低价格征收相应土地时,根据“实体性正当程序”的原则,政府的这种行为是违宪的。
请注意,我们同样也认为建筑权利或者土地开发权不是绝对自由的。在这一点上,我们跟华先生没有什么本质区别。在我们看来,只要有人类社会,就不会存在绝对的自由。但我们跟华先生的根本区别在于,我们认为,土地开发权虽然可能会受到政府管制,但这并不能说明它就不再属于土地权利人了,更不是说规划管制由此竟然成为土地开发权的来源了。
另外,分区规划等规划管制措施只是土地资源配置的一种方式,而且不一定是最好的方式,所以不能将这种管制方式神化。在我们看来,政府的土地规划管制不可或缺,但其适用的范围和效力是有限的,在土地资源的有效配置和土地利用负外部性问题上,通过市场、习惯法和私法规则(比如相邻权)来解决这些问题,更为有效、更为基础,因此也应当起到更加决定性的作用。华先生将我们与他之间的分歧定位为“农业时代和工业时代”观念分歧,实在是过于夸张了。
天则经济研究所“土地制度研究课题组”组长盛洪教授和课题组成员杨俊峰、徐振宇和程雪阳参与了本文稿讨论和修改,文章由程雪阳执笔撰写。
