(二)行为类型规范权力类型:名为权力清单实为行为清单
将行政行为抽象成不同的类型,具有理论与实践的双重意义;也是规范行政权力类型的基础工程。一般来说,行政行为分为抽象行政行为和具体行政行政。抽象行政行为,即行政立法权。具体行政行为,分为行政司法行为、行政执法行为和行政救济三大类;行政司法行为细分为行政调解、行政裁决和行政仲裁;行政执法行为则分为行政决定、行政确定、行政许可、行政裁定、行政处理、行政处罚、行政征收等;行政救济分为行政法制监督、行政复议、行政赔偿和行政补偿。[25]
从各地推行权力清单制度实践不难得出这样的结论:权力清单其本质是,将行政权力置换为行政行为,按行政行为类型规范行政权力类型,名为行政权力清单实为行政行为清单。
三、实然局限:实践试错和症结剖析
(一)实践试错:权力清单暴露内在瑕疵
限于篇幅,本文仅对出台较早、反响较好、传播较广的浙江、江苏、安徽权力清单模板进行比对、分析和评判。
1.三张清单样本
(1)浙江模式:部门清单汇总
2014年6月25日,浙江发布了省级政府权力清单,有关媒体报道是全国首张权力清单。(a)按类型:行政许可、非行政许可审批、行政处罚、行政强制、行政征收、行政给付、行政裁决、行政确认、行政奖励和其他行政权力;(b)按部门:省发改委、省经信委、省教育厅等42个部门;(c)部门权力分为:省级保留、市、县(市、区)属地管理、共性权力、审核转报等四种权力。[29]
(2)江苏模式:改进的部门清单汇总
2014年11月,江苏省在省编办门户网站上汇总公布了省政府部门权力清单,各部门权力清单可分项查询。(a)按类型:行政许可、行政处罚、行政强制、行政征收、行政给付、行政奖励、行政确认、行政裁决、行政征用和其他;(b)按部门:省发改委、省经信委、省教育厅等51家单位。
(3)安徽模式:总清单+部门清单
2014年10月31日,安徽省人民政府公布了该省政府权力总清单,同时还公布了部门清单。(a)按类型:行政审批、行政处罚、行政奖励、行政确认、行政规划、行政征收、行政强制、行政裁决、行政给付和其他权力;(b)按部门:省发展和改革委员会、省教育厅、省科学技术厅等55个单位。
2.内在瑕疵
从权力依据、类型和数量看,包含度不够且数量不统一。权力依据,有的包括法律法规规章;有的则扩充到法律法规规章及省政府三定方案文件。权力类型总数均为十种但具体类型不尽相同,权力的具体数量则多少不一。除去相同的权力类型,不同的表现为:浙江将行政许可和非行政许可审批列为权力类型;江苏将行政许可、行政征用列为权力类型;安徽将行政审批、行政规划列为权力类型。究其原因,未准确把握好行政审批和行政许可的内涵和界限;二者分离的根本原因是立法层面未能处理好 “权限法定”与“实践需要”的紧张关系。行政机关创造性地把行政审批作为行政许可的上位概念,将行政审批分为许可类和非许可类审批;并通过规范性文件形式进行公布,获得了实践层面分类的法律效力。[26] 而行政征用和行政规划则属于其他两种完全不同类型的行政权力。此外,应作为“主业”的行政权力却遗漏未列入,如浙江省权力清单中省地税局未有行政征收的权力类型。
从职权部门看,职权部门名称及职权认识不规范统一。职权部门总数,浙江42个、江苏51家、安徽55个,最大差数达到13个之多;职权部门名称更是“政出多门”。还有对部门职权的性质认识不统一,比如省政府法制办是否列入清单,还有一些与行政相对人接触不多、平时在行政管理领域“亮相”很少的单位如省地方志编纂委员会办公室,是否属职权部门,安徽列入了清单,其他两家则未列入。从权属等级来看,浙江分为省级保留、市、县(市、区)属地管理、共性权力和审核转报等四种权力,其他两省未作细分。
