(二) 逻辑起点:限制权力而非设定权力
权力清单制度的逻辑起点,在于限制权力而非设定权力,通过行政层级的内部管理方式进行梳理汇总并分类公布,具有“示范性、规范性、公示性、工具性、变动性”[7]等特性,在权力制约制度谱系中展示了四个维度。
1.权力清单应是伸缩有为的指向标。一般来说,行政职能和行政权力行使包含积极和消极两个指向,即:依法作为和依法不作为以及应当依法行为而消极未作为。从对相对人的影响看,尽管大多数行政行为是赋予义务或限制甚至剥夺权利即侵益性行为,但某些行政行为赋予当事人权利或减免其义务即授益性行为。[8] 20世纪行政国家的产生,源于国家行政职能的增加和行政权的扩大,意味着社会经济发展所必需的秩序的确立和保障,也意味着个体的自由和权利受侵害的威胁性和可能性增大。[9]
2.权力清单应是动静结合的刻度尺。从形式看,权力清单一经公布便成为静态,而从内容看,权力清单目录中的权力范围、数量和类型等则是动态的。国家治理是个综合体,在发展过程中,国家权力、社会权力等多种治理力量此消彼长、相互渗透或转化扩张;国家管理领域、范围和事项随着经济社会发展不断发生变化;而且立法不可能事前对所有权力进行事无巨细的明确授权;加之法律具有滞后特性;并且制定的法不一定是良法等等,因而公布权力清单不能是得一劳永逸之功,而应实施动态管理。
3.权力清单应是松紧有度的调节阀。权力清单能将行政权力“一网打尽”吗?从管理学的角度看,制度成本与制度收益是一对矛盾,一项制度的有效性某种意义上应遵循“木桶理论”,将有限成本规制最可能肆意滥为的权力比不顾制度成本更为有效。从行政权的属性看,行政裁量和权力滥用是一对矛盾,“自由裁量意味着在在合理意志范围内,符合法定要求并服务合法目的采取行动”[10],这样的行政行为即具有公定力、执行力和拘束力。
4.权力清单应是公私分明的警戒线。行政实现的是公共利益,[11]任何行政行为都是从其所欲实现的公共目标中获得强制力和价值。[12]行政权力与公共利益密切相关,一方面这些特殊权利维护国家的普遍利益和法制,归入国家的普遍利益和法制之内;[13]另一方面,政府管制服务公共利益的程度和对公共利益的增进是国家管制活动正当性的基本原因。[14] 这也意味着行政权力的拥有和行使都必须以公共利益为出发点和落脚点,未经授权不得进入社会自治、公民自治的私人领域、非为公共利益不得侵犯私人合法权益。
二、制度本质:最优选择和行为清单
(一)行政行为承载行政权力:退而结网的最优选择
行政行为是行政权力的外在载体,通过规范行政行为达到控制行政权力,是退而结网的最优选择。
1.学理上,行政权力内涵界限难以清晰界定。
首先,行政、公共行政、行政行为、行政权力和行政职权是含混夹杂的综合概念,甚至在一定意义上互用或混用,对行政权力作出非此即彼且最令人信服的惟一性诠释,难度很大甚至难以进行,因而直接编织关住行政权力的“制度笼子”并不可行。有学者将行政和权力互用,认为行政,就是执行和实施法律的权力。[15]有学者将行政等同于为行政行为,认为其目的旨在完成更为技术性的与重复出现的、细节性的、区域性的任务。[16] 还有人按照行政活动的范围和性质将公共行政区分为消极定义和积极定义。前者指立法和司法之外的活动;后者区分为实质意义、形式意义和组织意义等三种公共行政。[17]
其次,行政权力与行政职能、行政职权的内涵和界限不易界分。主流观点认为,权力是依法赋予国家机关及其工作人员的职权并从而具有的处理公务的资格和能力。[18] 按照组织机构行使的不同权力大体区分,法律终极的权力是国家强制权力。[19] 行政并不仅限于执法,而且也包含了立法和司法职能的意味,实质是一个集立法、执法、司法三权于一身的复合体。[20]有学者总结,行政职权包括决策权、执法权、任免权、外交权、军事指挥权、紧急状态权、刑事特免权以及其他权力。[21]相应的,行政权在结构上也分为决策、执行和裁判等不同部门。 [22]行政职能,行政管理学和法学的定义并不相同。行政管理学上,行政职能是行政机关的基本职责和功能作用,主要涉及管什么、怎么管、发挥什么作用的问题。其基本职能包括政治、经济、文化和社会服务职能,运行职能包括决策、组织、协调和控制职能。[23]法学上,行政职能除了立法职能和司法职能外,还包括全部行政权力;具有剩余的特征,从制定广泛的政策到对日常事务事无巨细的管理,都是行政职能的行使范围。[24]
2.实践中,行政行为和行政权力不能剥离
从行政实践看,行政权力与行政行为相伴相随,行政行为是行政权力的载体,“无形的”行政权力只有通过“有形的”行政行为来体现;静止状态的权力不具有危害的现实性,运动状态的权力才是利害并行的“双刃剑”;行政权力数量的多少和有无通过行政行为外化出来,行政行为的效力直接反映行政权力的运行效果,无权或不正当行使行政权力的行为应属无效,反之行政行为无效、被撤销等意味着行政权力越位、失位、越界,因而规范行政行为是约束行政权力的最好抓手,通过规范行政行为,以间接方式达到规范行政权力的直接效果。
