第一,类型化研究的深度不够,缺乏对各形态的具体分析。我国的行政法学体系奠基于行政作为之上,有关行政作为的理论较为成熟。相对而言,对行政不作为的研究起步较晚,行政不作为的类型化问题更是近年来才受到学者们关注。因此,对行政不作为的分类基本上是参照了行政作为分类。这本无可厚非,但是,行政不作为具有不同于行政作为的结构与特征,行政不作为的分类不能完全移植行政作为的分类。比如,将行政不作为分为内部行政不作为与外部行政不作为、故意的行政不作为与过失的行政不作为等类别,这对行政不作为的规制与救济而言,意义不大。更突出的问题是,学者们多是在提出分类标准之后简单提及区别的意义,而未就行政不作为的个性特征进行深入而具体的研究。因此,既缺乏对行政不作为类型理论的阐述,又缺乏联系司法实践的分析。比如,对依职权行政不作为与依申请行政不作为的分类研究就存在这方面的问题。
第二,类型化研究的广度不够,缺乏对新形态的密切关注。类型化研究的一个重要功能是保持理论对实践的开放性的同时引领实践。因此,对行政不作为的类型化研究应当时刻关注社会生活中,特别是司法实践中出现的行政不作为新现象,及时概括和提炼出行政不作为的新形态。然而,我国目前有关行政不作为的类型化研究中的一个突出问题就是缺乏对新形态的密切关注。比如,松花江污染事件、三鹿奶粉事件提出了纯粹不作为和侵犯公共利益不作为的问题,桂亚宁诉民航总局案、养路费征收事件则提出了行政立法不作为这一新问题。但很少有学者密切关注这些具有广泛社会影响的事件,并展开深入的类型化分析。
第三,类型化研究的高度不够,缺乏对诸形态的体系化思考。我国学者对行政不作为的分类可谓多种多样。但是,综观这些分类,有的在标准的选择上具有某种程度的盲目性,缺乏对行政不作为诸形态的整合性分析和体系化思考。这种分类研究可能产生两方面的不利后果:一是分类可以无限增多,但很多分类没有实际意义,从而妨碍了对真正有意义的不作为类型展开深入研究。比如,将不作为分为合法不作为与违法不作为即属于此种分类。二是无法揭示行政不作为诸形态之间的内在联系,从而无法提升人们对行政不作为本质特征的认识水平。比如,将不作为分为积极的行政不作为和消极的行政不作为即是如此。
行政不作为类型化的探讨。鉴于上述行政不作为的类型化研究中所存在的问题,我们认为,应当以构建“关注民生、有所作为”的服务型政府为目标,从动态的、立体的角度对行政不作为形态展开体系化研究,特别是要突破目前行政救济制度框架的限制,对行政不作为新形态进行前瞻性研究。
要实现上述目标,就必须将行政不作为视为一个动态发展的过程,选择这一过程中的关键要素对行政不作为予以类型化。这些要素的选择,一是要能够凸显行政不作为本身的特点。二是要具有实践意义,特别是要对行政不作为的司法审查具有指导作用。据此,我们认为可以选择作为义务的发生原因、行政不作为所针对的对象、行政主体是否具有决定裁量权、行政不作为所侵害的法益性质等因素为标准对行政不作为进行类型化。具体而言,对行政不作为可以做如下分类:
第一,以作为义务的发生原因为标准,将行政不作为分为迟延不作为、作为起因性不作为与纯粹不作为。作为义务是行政不作为的本质性要素,也是行政不作为区别于行政作为的最显著特征,作为义务发生的原因之不同会直接造成作为义务的性质、不作为的成立要件、法院审查的重点和标准等的不同。因此,这种分类在不作为类型化研究中居于首要的地位。
第二,以不作为所针对的对象是否特定为标准,将行政不作为分为抽象行政不作为与具体行政不作为。抽象行政不作为又可以分为行政立法不作为与行政规范制定之不作为。行政不作为所针对的对象是否特定直接影响到行政救济的可能性、行政救济的方式、方法的不同。这种分类目前在我国具有重要的实践意义。
第三,以行政主体是否具有决定裁量权为标准,将行政不作为分为羁束行政不作为与裁量行政不作为。这种分类对于分析和认定不作为的合法性与合理性具有重要意义。在法律适用上,羁束行政不作为只存在着合法性问题,而裁量行政不作为不仅存在合法性问题而且存在合理性问题。这进一步影响到法院司法审查的标准。羁束行政不作为只涉及合法性问题,因而全部都构成法院司法审查的对象。但是,对于裁量行政不作为,法院司法审查的强度受到限制,除非构成裁量逾越和裁量滥用,否则法院不得审查。
