将法治与德治简单并列的危害
在中国政界和学术界，将法治与德治并列表述已习以为常，表面看来，这种并列理所当然，因为谁也不能否认国家治理既要运用法律也要借助于道德。但从逻辑上和学理上看，将法治与德治并列起来是成问题的，因为这种并列本身至少包含两种涵义：其一，意味着在法治之外，还存在着不同于法治并与法治并行的另一种治理方式。其二，德治与法治并不矛盾，相反，能成为法治的有益补充。但是，当我们提出这样的问题：在现代宪政民主国家，政府权力的运行规范和官员行使职权的依据是法律、道德还是宗教信条？我们只能说依据法律，而绝对不会说要同时遵守法律、道德和宗教，尽管在现实生活中，三者都会发挥各自的作用。另外，法律与道德（或宗教）是存在区别甚至冲突的，法治与德治并列时我们该如何做出选择？官员的法定工作时间为8小时，而道德则要求官员贡献更多的工作时间，政府究竟要求官员的工作时间遵守法律规范还是道德要求？一位路见不平的勇士杀死危害四方的恶人，他在道义上让人拍手称快，而法律上被判处故意杀人罪，法院该依据道德还是法律判决？从逻辑上看，国家权力的运行和政府权力的行使不可能同时遵循两种不同规范，无疑，在现代国家治理问题上，只以法律为最高权威和依据。
需要强调的是，法治与德治并不是一组相对的概念，法治是相对于人治而言的。“法治—人治”与“法律—道德”是两组不同层次的概念，前者高于后者，法治与人治反映了一个国家的政权性质和权力的基本运行方式，而法律和道德只是具体的治理手段。无论是法治社会还是人治社会都离不开对法律与道德的运用，但法治与人治对法律与道德的理解与运用的方式却是全然不同的。
以现代法治观念来看，社会是自由而自主的，它通过道德的自律而调节，为了更有力地保障个人权利，需要建立政治权威，设置政府，但政府作为有组织的力量一旦滥用权力却是更危险的，由此，现代政治关注的焦点就是：如何约束政府，并使其权力的行使遵从人民的意志。法治则是最可靠的选择。在法治论者看来，道德来源于社会与民众，民众基于自身的道德感通过民主的方式将保护个人合理利益的道德上升为国家法律，并约束政府与官员，同时也约束那些违法的社会成员。在现代多元主义的社会里，在法的共识与法的一致性基础上，民众保留道德选择的自由，允许和宽容与特定道德不一致的观念和行为，只要不越出法律许可范围，不能强制推行道德理想主义。
而人治论者则颠倒国家与社会的道德关系而常常追求道德立国，在他们看来，人们的道德分配是不平等的，为了提升整个国家的道德水平，实现道德对全民的约束力，最有效的方式是最高道德的拥有者同时成为国家权力的拥有者和行使者，以便于道德圣贤通过国家的权力推行道德治国。因而道德来源于政府，政府将自身的道德法律化，并强行推向社会。由此看来，在人治国家，人民接受政府的道德约束。而在法治国家，政府接受人民的法律约束。
当谈起国家和社会治理的手段时，我们往往会坚持德法并用，“将依法治国和以德治国相结合”，其中的理由也是显而易见的，因为两者在内容上是相互关联，在功能上是相互补充的。一方面，法律离不开道德。一项规则如果要成为法律而不是一条野蛮的命令，必须服从道德的评价并与道德相一致，法律具有某种固有的道德性，这是法律“力量本身的基本条件”。②而且，要使法律得到人们的支持与遵守，“就必须使发布和应用法律的机构建立在团体基本的价值观之上”。③也就是说，法律的内容和实效都来源于它的道德基础。另一方面，道德也离不开法律。道德本身无法对破坏它的行为进行有效控制，那些作为社会交往的基本而必要的道德原则，“在一切社会中都被赋予了具有强大力量的强制性质。这些道德原则的约束力的增强，是通过将它们转化为法律规则而实现的”。④也就是说，道德内控力的不足需要法律外力的补充。
但法律与道德，法治与德治之间关系的复杂性远远超出了以上理解，两者在原则上的联系并不是两者关系的全部，更不是两者关系中最富有实质意义的内容。事实上，法律与道德之间的关系一直是法理学与法哲学中争论不休的重大问题，二战后，国际学术界正是围绕法律与道德之间关系的思考与争论而形成了分析法学与自然法学两大对抗的派别。更重要的是，法律与道德之间的关系不只是一个理论问题，它直接涉及到国家治理与社会控制方式的选择。
给国家治理带来危害的并不在于否定法律与道德的联系而只顾其一，而在于将两者不加区别地糅合滥用，对于本应属于道德调整的社会与私人生活中的自由领域却通过权力进行强制性地动员与控制，对于那些本该绳之以法的腐化分子和本该受到法律约束的公共权力领域却不厌其烦地进行政治学习与道德教育，把法律置于一边，指望感化与自觉，以追求治本，其结果是：权力丧失了约束而腐败丛生，民众丧失了自由而受到精神强制。
法治与道德的边界及其互补的条件
对现代国家治理构成威胁的正是借德法的联系而德法不分。“法律和道德相辅相成、法治和德治相得益彰”是有条件的，唯有明确两者的边界，避免越界误用，才能使法治与道德发挥互补的作用。而要尊重法治与道德教化的边界，首先需要明确法律与道德之间的区别：
一是法律与道德在性质与发生作用的方式上，是根本不同的。道德具有自由的性质，一个人的道德通常表现为自己主动地、自觉自愿地奉行社会所推崇的具有道义合理性的、被视之为善的价值观念与行为准则。一个人的行为之所以被视为道德，并非是该行为本身有益于他人和社会，而是因为有益于他人与社会的行为是他的自觉选择，当一个人无意间做了某件善事，或者是刀斧的威胁之下不得不做某种善事时，他的行为并不具有感人的道德价值。只有当一个人自由地选择了善行善举，也就是说，他可以这样做，也可以不这样做时，却偏偏选择了这样做，我们才能将良好的后果归功于他，并给他以肯定的道德评价。道德包含了自由的要求，反过来说，只有为人们保留自由选择的空间，才有道德可言。一个在皮鞭的驱使之下终年劳作的奴隶不能被认为具有勤劳的品质，因为他别无选择而被迫劳动，而本人是痛恨劳动的。
因此，道德发生作用的方式只能是自律。道德理想主义者为了追求尽善尽美的圣贤社会，往往急切地不惜动用政权的力量而强制性地推动道德，力图将每位普通公民塑造成道德完人，这种做法本身就违背了道德的本性，它除了毁灭道德之外，只能导致精神强制与道德恐怖。道德只能是精神上的自主与自律，通过政治的方式或法律手段强迫他人为善的道德他律，其做法本身并不道德，它也无法造就道德。那些不愿放弃道德追求的人只能宣传道德，并首先自己奉行道德，通过自身的道德典范与榜样来影响与激励他人。
而现代法治意义上的法律则是指某些底线的、一旦违背会损害他人和社会并使人们的道德情感无法忍受的，违背者必须接受制裁与惩罚的行为规范。人们通常认为，作为法律的东西本身就是某种道德，但不是所有道德的要求都可以成为法律。此外，在价值多元和道德冲突的现代社会，也不是任何类型的道德能成为法律。一项规范或道德要上升为法律至少具备两个条件：其一，在程序上，通过法定的、民主化的立法程序而决定。其二，在实体内容上，以保护公民的个人权利为价值指向。因而法律在性质上是他律的，即通过合法程序而确立的强制性行为规范。法律的维护方式是司法审判与制裁。
法治既然涉及到国家权威力量的行使，必须谨慎使用，只有那些侵害他人权利并违背法律的行为才受到法律约束，法治不能超越法律而限制人们的行为，更不能限制人们的精神与思想，也就是说法治只能针对行为，不可及于内心。
二是法律与道德的适用领域也是不同的。人们通常认为，无论是法律还是道德，在公共政治生活、社会生活与私人生活中同时发挥各自的调整作用。但就两者追求的道义层次与实施方式上的差别来看，存在着各自的适用领域。法律除了适用于公民个人与社会组织的侵权违法行为之外，主要是适用于政治公共领域，因为公共权威滥用带来的恶果远远超出了公民个人行为不端带来的影响，人们期待着政府对社会的有效治理，但更担心政府本身的难以治理，所以，现代法治的首要要求是：通过法律全面约束政治权力，从政府权力的产生到政治权力的行使都必须基于法律的规定。不只是认为政府与官员不能侵害公共利益和私人利益，他们也不能越出法律动用权力而从事自认为道德的事情，对于政府来说，法无授权不可为，官员只能在职权范围内行使权力，政治公共领域始终是一个受到警惕和约束的领域，它是法治的首要对象。
道德更多地适用于社会与私人生活领域。既然道德在性质上反映了人的精神自由与自觉，而社会生活与私人生活正是一个自主而自由的领域，对于公民个人来说，法无禁止即可为，只要不侵害他人的权益，个人完全拥有道德选择的自由权，人们可以宣传自认为的道德，并通过自身的道德行为而影响他人，但不可道德强求。一个人可以选择自我实现的道德，也可以选择自我牺牲的道德。可以选择高尚的道德，也可以选择不那么道德（如低俗而无害的生活）。
道德更多地适用于社会与个人生活，而不是公共政治生活，这并不意味着，道德对官员的行为不能发挥规范调节作用，但此时的道德作用不是体现在官员行使权力而是体现在官员作为普通公民的个人行为中。也就是说，政府和官员不能根据道德要求而行使权力，不能依德行使职权，而只能依法行使职权，但谁也不反对官员作为普遍公民在一般的社会生活与私人生活中成为道德典范。
从以上的简短分析可知：法律与道德在性质上、实施方式上和适应领域上都存在差异，我们理应尊重这种差异及其划定的边界，越界而推行道德的法律化或法律的道德化既损害法治，也贬抑道德。认为人心难测、道德软弱，而将一切道德法律化，把道德责任直接化为法律责任的道德强制不仅毁灭道德，而且贬抑人性，将人视为不可拯救只能接受精神奴役的可悲动物。法律的道德化则使我们对那些违法腐败行为不屑于法律制裁，而执着于内心的道德改良，从而实现治本的追求，这直接违背了法治国家理想，现化法治观念恰恰是只惩罚违法行为，而禁止思想强制与精神暴力。
在传统的“礼俗社会”，王权法律与道德是高度统合的，传统的道德以血缘宗法秩序为其基本内容，并借于法的外力强制推行，政治权力同时掌握道德的力量而以德治国，传统德治最典型地反映了人治的特征，这种人治包含着道德强制与精神奴役，这正是鲁迅先生曾经谴责的中国传统的道德“吃人”。在现代的“法理社会”，国家从社会中退出决定了法与道德的划分，政府享有法律授予的权力并受法律的约束，而社会享有道德的自由并通过道德自律而调节，法律与道德不可杂糅混用。
【注释】
①慈继伟：《正义的两面》，上海：三联书店，2001年，第1页。
②［美］富勒：《法律的道德性》，郑戈译，北京：商务印书馆，2005年，第180页。
③［法］让·马克·思古德：“什么是政治的合法性？”，王雪梅译，《外国法译评》，1997年第2期。
④［美］E·博登海默：《法理学—法哲学及其方法》，北京：华夏出版社，1987年，第361页。
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