妥当处理国家治理守法与创新的关系
国家治理必须守法，也必须创新，因而必须妥当处理国家治理守法与创新的关系。妥当处理的意思是，既不因守法而抑制创新，也不因创新而损害守法；通过守法维护法律尊严，通过创新完善法律制度。妥当处理国家治理守法与创新的关系，其原则就是“依法创新”。依法创新主要包括两种情况：
依据现行法律规定的创新。我国现行法律规定（尤其是对法律原则的规定）为创新预留了较大空间。国家治理主体可以充分利用这些空间，探索和尝试各种创新。由于是在现行法律规定、法律框架之下的创新，这种创新也可以看作是将法律规定具体化，使法律规定得以实现。在国家治理实践中，这样的探索和尝试案例很多。例如，《行政许可法》第二十条规定，行政许可的设定机关应当定期对其设定的行政许可进行评价；对已设定的行政许可，认为通过本法第十三条所列方式能够解决的，应当对设定该行政许可的规定及时予以修改或者废止。法律的此项规定贯彻了“动态管理”的原则。政府管理有静、动两种形态。静态管理是按既有规则和方式进行的管理，有利于维护法律关系的稳定性，但不利于把握事物发展变化的动态过程，可能造成管理措施迟缓，给管理带来消极影响。动态管理是以变动的、创新的思维和方法进行的管理，有利于适应社会的发展变化，但带有一定的风险。目前，我国各级政府都存在重静态管理、轻动态管理的倾向，因而管理形态从静态向动态的转变是各级政府面临的共同任务。行政许可是政府管理社会的手段之一，如果行政许可的设定一劳永逸，久而久之，行政许可累积的数量会越来越多，这将使我国重回“许可证经济”的老路。为了避免这种情形的出现，行政许可动态设定的法律规定，无疑为减少行政许可数量提供了新思路。
突破现行法律规定的创新。由于法律具有滞后性，某些创新必然会遇到一些法律障碍，这些创新也必然要突破现行法律的一些规定。如何使这种突破获得合法性和正当性，就成为国家治理主体首先要解决的问题。解决这一问题的可取路径是：先按程序排除法律障碍，后行创新之事。排除法律障碍可能是排除法律实施方面的障碍，使某些法律规定在某些地方停止实施；也可能是排除执法主体资格方面的障碍，使某些行政机关获得原本没有的行政执法权。需要强调的是，突破现行法律规定必须把握一定的“度”，过了这个“度”，就会损害法律尊严，破坏法律秩序。
一是排除法律实施方面的障碍。这方面的典型案例是“在上海自贸区内暂时调整有关法律规定的行政审批”。2013年8月22日，国务院正式批准设立上海自贸区，这是我国加快政府职能转变，创新对外开放模式的又一重大举措。为了解决有关法律规定在自贸区内的实施问题，国务院提请全国人大常委会审议并决定在自贸区调整部分法律规定的行政审批和事项。2013年8月30日，十二届全国人大常委会第四次会议审议通过了《关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》。决定指出：“授权国务院在上海外高桥保税区、上海外高桥保税物流园区、洋山保税港区和上海浦东机场综合保税区基础上设立的中国（上海）自由贸易试验区内，对国家规定实施准入特别管理措施之外的外商投资，暂时调整《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》和《中华人民共和国中外合作经营企业法》规定的有关行政审批。上述行政审批的调整在三年内试行，对实践证明可行的，应当修改完善有关法律；对实践证明不宜调整的，恢复施行有关法律规定”。在完成了这一法律程序后，2013年9月18日，国务院公布了《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》。
二是排除执法主体资格方面的障碍。这方面的典型案例是“汕头市人大常委会授权濠江区政府和政府部门行使地级市政府和政府部门的行政管理权”。进入本世纪第二个十年后，汕头市濠江区启动了行政体制综合改革。根据《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的基本原则和汕头经济特区的实际情况，2011年6月28日，汕头市第十二届人大常委会第三十四次会议通过了《关于促进和保障濠江区行政体制综合改革的决定》，其中第三条规定：濠江区政府及其工作部门行使法律、法规、规章和规范性文件规定由地级市政府及其工作部门行使的行政管理职权（包括行政许可、非行政许可类审批、行政处罚、行政强制等职权），或者规定由县级以上地方政府及其工作部门行使但未具体明确分级管理权限的行政管理职权。前款规定由濠江区政府及其工作部门行使的行政管理职权，濠江区政府认为其中个别行政管理职权尚不具备行使条件的，由濠江区政府会同市有关部门研究提出意见报市政府批准后，可以继续由市政府及其工作部门行使。汕头市人大常委会的这一决定，为权力下放改革提供了法律依据，使这一改革合法合规。
三是把握好突破法律规定的“度”。如前所述，突破现行法律规定的创新要先按程序排除法律障碍，后行创新之事。除此之外，还要把握好突破法律规定的“度”。对于地方性的改革创新，国家基本法律的羁束性、底线性规定是不能突破的。例如，将国家治理重心下移到基层是学界和实务界的共识，也是行政体制改革需要解决的问题之一，但对于什么是基层却有两种理解，一种理解是县级，一种理解是乡级。我国现行法律在设定执法权力时通常使用“县级以上地方人民政府×行政主管部门”的用语，因而根据法律的一般规定，我国的执法重心是在县级。但是，值得关注的是，近些年来，与城镇化发展相适应，我国许多地方都进行了“撤乡并镇”的改革，镇的数量和规模都有所增加，一些地方甚至出现了一批“特大镇”。2011年，广东省以政府令的形式颁布实施了《广东省县镇事权改革若干规定（试行）》，其中第七条第三款规定：“经省人民政府认定的具备一定人口规模和经济实力的特大镇，可以依法赋予其人民政府行使县级人民政府及其部门在经济发展、市场监管、社会管理、公共服务、民生事业等方面的部分行政管理职权”。这种规定的好处是可以缓解特大镇管理权限小、管理任务重的矛盾，同时也可以看作是执法重心下移到了街、镇一级。但是，这一规定违反《行政处罚法》第二十条的规定，其合法性值得商榷。《行政处罚法》是全国人大制定的基本法律，有关行政处罚级别管辖的规定是不能突破的。就本案例而言，解决问题的最好办法是经法律程序，优先解决撤镇设县的问题，即解决行政处罚主体适格的问题。当然，从长远看，根据“事权下放”的原则，我国在修改、完善相关法律时应当考虑赋予包括特大镇在内的基层政府更大的行政管理权。
综上所述，国家治理主体要依法有所为，有所不为。依法有所为的要求之一就是要“依法创新”。在现行法律框架内的创新本身就具有合法合规性；突破现行法律规定的创新，要先按程序解决法律问题，再行创新之事。由于排除法律障碍需要时间，这种创新可能会折损一些效率。但是，为了使创新合法合规，这种效率折损是必要的。从另一方面看，由于有了法律的支撑，创新的推进过程会变得相对顺利，同时也会得到社会的更多理解和支持，从而提高国家治理效能。
（本文系国家社科基金重大课题“内涵式大部制改革视野下政府职能根本转变研究”的阶段性成果，项目编号：13&ZD034）
责编 / 张晓
