【摘要】将司法判例引入司法实务，以立法的形式赋予其法律拘束力，来弥补我国成文法体系存在的不足，是大陆法系法学领域的共识，也是我国法学领域改革的必然趋势。中国应该参考英美法系和大陆法系国家在对判例适用上的一些做法，结合国情，构建与自身实际相符的判例制度。
【关键词】成文法 判例法 司法判例 自由裁量权
引言
我国自古以来就是成文法国家，不论是古代诸法合体还是近现代分别立法的时期，成文法是我国法律存在的基本形式和主要法律渊源。相对于判例法，成文法自身存在一些不足，如其具有的稳定性有余灵活性不足，特别是在市场经济飞速发展的过程中，新情况新问题层出不穷，而成文法修改程序的繁杂性、滞后性都无法及时解决新出现的情况、问题，转而依靠法官的自由裁量来解决；其次是高度概括抽象的法律规范，导致在运用过程中不同法官对其在理解和运用上的不同。上述特征最终导致实务中“同案不同判”情况的发生，直接影响国家司法的统一适用性，进而影响司法权威。
最典型的例子是2008年广州中级人民法院判决的许霆案和2001年云南中级人民法院判决的何鹏案，两案都是因银行ATM机出错，都是当事人经不住诱惑从ATM机上取款，最后都被法院以盗窃罪定罪，但是一个被判无期徒刑，一个被判处有期徒刑五年。当然何鹏案的结局还是比较让人满意的，在许霆案判决后，何鹏案进入审判监督程序，最终何鹏被改判有期徒刑八年。但实务中有多少如许霆、何鹏案相似案件不同判决的情况？他们又能否如何鹏那么幸运？如果这些类似案件得不到合理的解决，司法的公平、公正如何保障？司法的权威如何树立？成文法国家出现的类似问题是因体制缺陷导致的，为适应社会发展需要，大陆法系国家应借鉴英美法系国家的判例制度，用司法判例来弥补成文法的不足，通过追求个案的公平、公正，来解决抽象法律规范带来的理解上的分歧、判决上的差异，实现司法的统一和公平。
成文法的特征与存在的不足
成文法国家主要是指大陆法系国家，以欧洲大陆的法国和德国为代表。我国法律在清末以来主要受日本法影响，而日本法在二战前主要受法国和德国法律的影响，所以导致我国的法律具有明显的大陆法系特征。而我国自古就有制定成文法的传统，所以成文法是我国的主要法律渊源。成文法主要有以下几个特征：
法典化必然要求法律规范高度概括、抽象。成文法国家都以制定法典为其主要标志，但成文法典有其自身缺陷。以《法国民法典》为例，两千多条条文的法典要涵盖调整所有民事领域，这就要求立法时对法律规范进行高度抽象、概括。这样固然能满足法官办理案件过程有法可依，但对法官理解和运用法律的能力也就有了更高的要求。就我国而言，法官的水平参差不齐，法官对同一法律规范的理解不免出现偏差，有时甚至南辕北辙，极易出现同案不同判的情况。目前我国主要是通过司法解释来解决这一问题。如2012年修订的《刑事诉讼法》，刚一出台就出现对相关条文理解上的分歧，为此我国司法部门立即出台相应解释，以规范司法人员对法律条文的理解和运用，统一司法。但具体案件有具体的情况，司法解释仍然不能穷尽和避免同案不同判情况的发生，所以寻求更加合理的解决之道是目前司法实务中需要解决的问题。
成文法修改程序繁杂导致其灵活性差。以我国法典的修正为例，2012年修订的《刑事诉讼法》自1996年修正以来，一直在酝酿再次修订，但是修订的时间一拖再拖，其中原因除各方利益的博弈外，繁琐的修改程序也是其迟迟不能修订的原因之一。根据《立法法》规定，从法律议案的提出，到最后提交到全国人民代表大会审议表决通过，有多道审议环节。如果在其中任何一个审议环节出现重大的分歧需要进一步研究的，该议案可能将被搁置，只能按照法定程序交由下一次人大会议来表决通过。而市场经济的发展瞬息万变，繁琐的修订程序无法满足社会发展的要求。因此，必须寻求更加便捷的、灵活的适应社会发展的解决之道，来规避成文法典的弊端。
树立制定法的权威，不认可法官造法，强调立法权属于立法机关垄断，将立法权和司法权明确划分。大陆法系国家历经200多年的发展，“判决从不产生法律”①是大陆法系国家的一条基本原则。即使随着社会的发展，大陆法系成文法的缺陷突显的情况下，法官不可造法仍然影响着判例能否作为一种法律渊源，有无法律的拘束力的问题。经过几百年的发展，目前大陆法系国家对于判例在司法实践中作用有了一定的认识，但判例仍然不是大陆法系国家法律的渊源。就我国而言，很多人认为最高人民法院进行的案例汇编起着判例指导的作用，对法院同类案件的判决产生影响，但实务中不管法官还是律师，对于这些案例的运用，绝大多数是以参考的形式，而不是当然地对案件具有拘束力。所以，判例在大陆法系国家包括在中国，仍然无法发挥其应有的作用。法官造法的法律文化观念在大陆法系国家生成还有待时日。
相对于其他大陆法系国家，我国法官的整体素质偏低。在英美法系国家，只有律师中的精英才能担任法官，加之法官终身制、法官高薪制、法官豁免制等保障，法官队伍具有良好的法律素养和道德素养，法官的权威性得以树立，法官造法成为传统并得以延续。即使在法德等大陆法系国家，法官也是经过层层考核由法律精英担任。在我国，法官则一般具有大学本科学历，通过司法考试进入法官的行业。法官不管是专业知识还是道德素质，都没有明显高于其他行业职业人的要求。此种背景下，法官的权威、司法的权威很难树立，法官造法的法律制度很难在中国生根发芽。
