【摘要】软法对于民主政治、市场经济、信息化社会和全球化的发展具有重要意义。在现代行政管理中，软法机制的作用也逐渐得到了重视，体现在行政指导、行政合同、行政调解、行政裁量等多个领域当中。软法机制的特性使得社会公众能够参与到行政管理的过程当中，对于行政管理目标的实现具有重要价值。
【关键词】软法 行政管理 价值 体现
软法的涵义
在传统意义上，法律是由国家制定或认可，由国家强制力保证实施的规范。随着经济社会的不断发展，人们意识到法律不仅包括建立在国家统治之下、具有强制力约束的硬法（Hard Law），还应当包含不单纯依靠国家强制力直接实施的软法（Soft Law）。硬法的实施，具有命令的色彩，公民应当遵守法律的规定，违反法律则会受到法律的制裁；但是软法的实施不具有刚性约束，它提倡人们凭借自身的法治意识、社会共识、集体协商以及社会舆论等因素来实现法律的作用。罗豪才教授认为软法是一个概括性的词语，被用于指称多种法律现象，这些现象的共同特征是作为事实上存在的有效约束人们行动的行为规则，它们的实施未必依赖于国家强制力的保障。①在此基础上，笔者认为软法是一种软规则，它结合了自律和他律的要求，不依靠国家强制力规范人们的行为，是一种现代公共治理中调整社会关系的新机制。
软法能够在公共领域发挥作用，是因为它有着与硬法不同的显著特征，这决定了其独特的调整社会关系的功能。首先，从创制上来说，软法的形成方式具有弹性。软法的制定不需要同硬法一样经过严格的法定程序，通常是经过反复协商达成共识之后人们对其认可的结果。其次，软法的实施不依靠国家强制力。硬法通常是国家意志的体现，而软法更多体现公共意志，在实施中软法不依靠国家的强制力支持，而是靠公共约束力来实施，主要体现为软法规定的行为方式通常不是强制性的，即使违反也不会承担违法责任。再次，软法不具有严格的法律位阶。根据制定主体的不同，硬法具有较为严格的具有层级性的法律位阶规定，原则上下位法不得违反上位法的规定。而软法体现的一般是平等主体之间的协调关系，因此软法之间的位阶关系并不明显，由此可以认为硬法的排列方式主要是自上而下管理型的，而软法主要是横向协商型的。最后，软法体现较强的民主性。虽然硬法的生成也能够在一定程度上体现民意，但其容易在国家权力行使中忽视公民的意见表达，甚至损害、剥夺公民的权利。而软法本身具有的协商性和开放性，使得民主协商机制成为软法实施中的核心。
软法的价值
20世纪中期以后，软法在世界各国的社会公共治理中逐渐受到重视，主要因为软法具有以下四个方面的独立价值。
第一，软法符合现代民主政治的发展趋势，为公民参与政治、协商提供了行为框架和法律保障。在现代社会中，公民参与政治不仅仅体现为投出选票，更多的是公民希望自己能够直接参与国家的治理，能够通过表达意见从而实现自身的利益。然而不同的利益主体在国家治理当中必然会出现矛盾与摩擦，为了使不同利益主体的博弈更加公平，不但需要硬法提供相应的规范，保证国家治理有序、和谐，为不同利益主体出现纠纷时设置最后一道防线；更重要的是，各主体之间进行博弈的软法规则，能够有效减少各主体在表达意见时的冲突，为国家治理提供良好的运作环境。
第二，软法更加适应现代市场经济运行规律，为政府管理转型提供了法律规则。现代市场经济运行，不同于以往的计划经济，也不是纯粹的自由经济模式。在计划经济中，国家通过硬法的形式来规定具有命令色彩的经济计划；而在自由经济当中，国家仍然是通过硬法来对市场秩序、社会秩序进行规范。现代市场经济更为强调的是国家政府的服务职能，这种转型不但需要硬法，更需要软法中的柔和手段来实现。
第三，软法是现代信息社会建立和发展运作的保障。现代社会是信息化社会，不同于农业社会和工业社会。农业社会中自给自足的模式对于法律的需求不大，工业社会中随着经济社会的交往频繁，需要硬法来协调人际之间的关系，然而进入信息化时代，网络等虚拟社会的出现使得人际关系更加复杂，虚拟世界同现实世界也存在着根本的区别，硬法在虚拟世界中具有实施操作上的困难，因此在虚拟世界中软法会有更多的施展空间，是社会信息化，网络化安全性、有序性的重要保障。
第四，软法是全球化治理的可靠工具，为实现和谐世界提供法律支持。经济的全球化使得世界各国和地区之间的交往密切、互相依存，形成人类生活的共同体。国际之间的交往所遵循的规则不应当是硬法模式下的强制性命令，而应该是注重协商和自我约束的软法机制。国际之间由于利益出现冲突和争斗在所难免，解决世界性环境问题、粮食问题、战争问题更多地只能依靠国际的协调、谈判、妥协，这一过程中，发挥主要作用的是软法，可以说软法是规范国际共同体成员行为和调整国际共同体成员相互关系的基本机制。②
软法与行政管理
行政管理是指以国家行政机关为主的公共组织管理公共事务和提供公共服务的活动。③传统国家治理是家长式的行政管理模式，进入工业时代后，在自由经济的主导下国家的行政管理逐渐采取“无为而治”的策略。事实证明，这两种方式都具有缺陷，因为对于社会来说，如果政府的行政管理包揽一切，会因为其能力、信息、财力的缺乏而导致力不从心，甚至这只是国家统治集团进行集权统治的工具；而完全放任社会经济发展的政府，则会因为对社会的失控，不能满足社会的需求，导致经济社会负面现象扩大化。应该说，现代行政管理需要政府、社会组织、企业等多元主体进行管理，既包含政府在尊重经济规律基础上的宏观调控，又包括社会主体的自治，这也是现代民主社会中公共参与的体现。
我国目前的行政管理模式总体而言还是主要依靠硬法的实施，但是这些法律在行政执法中通常难以实现。这种行政管理的困境之所以发生，主要原因在于：制定规则时并没有考虑现实公众的意愿，导致规则不具有可操作性。因此，在行政管理中软法的作用应当得到重视，与硬法的制约机制不同，软法主要依靠激励机制，政府通过非强制的手段引导相关主体的行为，通过政策、物质支持、精神鼓励促进公众参与，共同推动实现管理的目标。
