摘要:与国家管理模式相契合的行政法，因过分夸大公私益紧张关系，过分强调行政优益性，过分聚焦行政行为，过分重视命令-服从，导致行政法逻辑的扭曲和行政法制化正当性的削弱。正在崛起的公共治理模式要求确立一种因认同而遵从的行政法治理逻辑。为此，第一要反思行政法的治理机理，通过维护公共理性来助成解决私人选择失灵问题，从收用行政、给付行政、秩序行政和合作行政四个方面统筹重塑公私交融的行政法利益基础。第二在“还原”行政法行动场域的基础上，依靠针对性的机制设计来塑造行政法主体角色。第三将认知和建构行政法的视角从行政行为拓展至交涉性行政关系，遵循比例原则，设定一个行政支配性／公民自主性组合关系的谱系。第四建构一套行政法商谈框架，运用360°商谈模式寻求行政法效力的普遍认同。本文认为，与此种治理逻辑相契合的行政法呈现为非对称性平衡，它集中体现为行政与公民双方在权能上的势均力敌。
关键词:行政法治，治理，交涉，认同，平衡
引言：行政法制何以被接受？
奉行法治自然应推崇法律至上，要确立法律至上的权威当然离不开国家强制。但国家强制力究竟是支撑法律至上权威的唯一力量、主要力量、次要力量抑或不太重要的力量？历史经验反复表明，如果法律调整过分依赖国家强制力，那么蕴含着道义的法治化就容易被偷换成拒绝道德检讨的工具性的法制化—“在功能分化的社会中，法的专门职能是对行为期待在时间的、社会的和实际的向度上以一致的方式加以一般化，从而，经验中出现的冲突场合可以持续地根据合法律／不合法律这样的二元代码来加以判定。[1]这种与形式法治相契合的“判定”却经常不是一种以理服人的“说服”而是依仗国家强制的“压服”。
在传统的单中心、单向度的国家管理模式下，行政法治化围绕国家这一轴心展开，行政法无论是承诺维护实质理性还是钟情于追求形式理性，[2]都能依靠其源自国家的高贵血统而在相当程度上豁免了有关其本身正当性的检讨。但伴随着多中心、交互性的公共治理模式的兴起，行政法似乎理所当然地规避正当性批评的豁免权已经不复存在。之所以如此，主要在于公共治理意味着国家不能再去垄断公域之治规则的创制和实施，不能再去关门立法和单向度实施规则，多元利益主体要求在公域之治中享有更多的知情权、参与权、表达权和监督权，作为治理主体之一，公民不再满足于在“国家剧场”之外排着长队去领取政府分配好的权益、制定完的规则和作出了的公共决定。相反，当事人、利害关系人乃至公众越来越将是否参与行政法的创制和实施过程，参与者所表达的意见是否得到倾听和应有的尊重，相关主体能否认知、理解并认同特定行政法制度安排及其实施，当成衡量行政法制是否具有可接受性或正当性的决定性指标。亦即，行政法治化应当对应于各类行政法主体在公共场域内的理性商谈，而不能是政府的独角戏。据此，行政法制如欲与行政法治重叠，需要在两个层面经受住正当性挑战：一是行政法规定本身具有合法性，不仅指下位法要符合上位法规定这种“合法律性”，更是指依靠商谈性立法过程来保证所立规范的可接受性或者正当性；二是行政法的实施具有合法性，不仅指行政行为的主体、权限、程序和内容合乎法律规定，更是指依靠开放性的行政过程保证行政决定“事实上”出于当事人的认可甚至合意。在这个意义上，对于行政法而言，从国家管理转向公共治理意味着其调整逻辑要从公众对国家主张的单向度接受和被动服从，转向基于参与、因为理解、出于认同、所以自愿遵从，支撑行政法治化的不再是依靠权力的统治，而是一种围绕着公共理性之轴展开的商谈论证和认可，人们因认同而遵从行政法。
放眼整个社会科学，如何消解“事实”与“规范”之间的张力，日益成为法学、社会学、政治学和哲学等诸学科都高度关注的共同话题，[3]这种张力暴露出国家与社会、公共自主与私人自主、法的实证化与道德性等多对范畴之间的紧张关系。在我们看来，“事实”指称的是法治化的实证性、实然性，强调的是依靠国家强制保证服从的法律效力，而“规范”指称的则是法治化的道德性、应然性，强调的是法律因受尊重而被遵从的可接受性。较私法而言，公法、特别是行政法常常挪用公共利益作为正当性检讨的挡箭牌—也正因为这种规避而致其容易陷入合法性困境—事实上，公法蜕变为“恶法”的不良纪录不止是一种历史，“恶法非法”的声讨和对公法保持警惕因之而起。公法上“事实”与“规范”之间的紧张关系，集中体现为“法”与“理”的不兼容，亦即根据合法律／不合法律的二元代码作出的关于公民是否行政违法或者行政主体是否违法行政的判定，经常陷入合法不合理或者合理不合法的尴尬境地。这就要求我们推进行政法治化，只有倍加谨慎才有可能避免因迷恋“事实”而迷失“规范”。
要缓解行政法上“事实”与“规范”之间的张力，立法应当符合民主、科学、合理等基本要求，[4]法律实施应当遵循程序正当原则进行理性商谈，据此保证所立之法和所作出的公共决定不只在法律上具有一厢情愿的效力，还能在事实上产生预期的实效—更为重要的是，要保证行政法规制因在道义上的可接受性而成为一种理所当然。就当下而言，要避免行政法制与行政法治之间的错位，就得从“前提性反思”出发，将行政法的管理甚至统治逻辑重塑为治理逻辑，解构那种国家自上而下地单向度向社会输送规制指令的封闭管道，建构一种各类行政法主体通过平等理性商谈获得共识的开放场域，依靠平衡的行政法全面实现促成公共理性、维护公共秩序、捍卫公民自由的行政法治目标。要重塑行政法的治理逻辑，一个必要前提是提升行政法学的开放性，[5]不能只面向司法，还要面向行政和社会，不再成为“社会科学的陌生人”。
